Tráfico perto de escola ou envolvendo adolescente: quanto a pena aumenta?

O que são as causas de aumento do art. 40?

A pena do tráfico de drogas, no art. 33 da Lei 11.343/2006, é de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa. O art. 40 lista situações que tornam o crime mais grave e mandam aumentar a pena de 1/6 a 2/3.

São sete incisos. Este texto trata de dois deles, que aparecem com frequência nos processos:

• inciso III: crime cometido nas dependências ou imediações de determinados locais, entre eles escolas;
• inciso VI: crime cuja prática envolve ou visa atingir criança ou adolescente, ou pessoa com capacidade de entendimento diminuída ou suprimida.

Os casos de tráfico entre estados ou para o exterior, também previstos no art. 40, estão em tráfico interestadual ou internacional: quem julga?.

Quais locais entram no inciso III?

A lista é mais ampla do que a maioria das pessoas imagina. O inciso III fala em dependências ou imediações de:

• estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares;
• sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes;
• locais de trabalho coletivo;
• recintos de espetáculos ou diversões de qualquer natureza;
• serviços de tratamento de dependentes ou de reinserção social;
• unidades militares ou policiais;
• transportes públicos.

A razão da regra é proteger lugares com grande circulação de pessoas, em especial de jovens e de pessoas em situação vulnerável.

O que significa "imediações"?

A lei não diz quantos metros. Por isso, "imediações" é uma das palavras mais discutidas nesses processos. Na prática, costumam ser analisados:

1. A distância real entre o local da apreensão e a escola ou outro local listado.
2. Como a distância foi medida. Uma estimativa do policial no boletim é diferente de um mapa ou de uma perícia.
3. O horário e o funcionamento do local na hora do fato.
4. A relação entre a venda e o público do local. Se havia sinais de que o tráfico mirava quem frequentava a escola ou o hospital.

Os tribunais têm decisões em sentidos diferentes sobre alguns desses pontos, por exemplo quando o fato ocorreu de madrugada ou num dia sem aula. Por isso, cada caso precisa ser lido com atenção aos detalhes, e a defesa pode pedir que a localização seja demonstrada de forma concreta.

E quando o tráfico envolve adolescente?

O inciso VI se aplica quando a prática do crime envolve ou visa atingir criança ou adolescente, ou pessoa com capacidade de entendimento e determinação diminuída ou suprimida.

Isso pode acontecer de duas formas principais:

• adolescente como participante: o adulto usa o adolescente para guardar, entregar ou vender a droga;
• adolescente como alvo: a venda é dirigida a menores de 18 anos.

Para aplicar o aumento, é preciso provar a idade do adolescente, em regra por documento, e a ligação do acusado com a participação dele.

O adolescente, por sua vez, não responde por crime: responde por ato infracional, segundo o ECA. Veja meu filho adolescente foi apreendido: o que acontece agora?.

O art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê ainda o crime de corrupção de menores, com pena de 1 a 4 anos, aumentada de 1/3 se a infração estiver no rol dos crimes hediondos. Quando a acusação traz as duas imputações juntas, a defesa analisa se há dupla punição pelo mesmo fato.

Como o aumento entra no cálculo da pena?

O art. 68 do Código Penal divide o cálculo da pena em três fases:

1. pena-base, com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e, no tráfico, também a natureza e a quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas);
2. atenuantes e agravantes, como a confissão ou a reincidência;
3. causas de diminuição e de aumento, onde entram o tráfico privilegiado e o art. 40.

Um exemplo simplificado: se a pena chegar à terceira fase em 5 anos e o juiz aplicar o aumento mínimo de 1/6, ela vai a 5 anos e 10 meses. Com o aumento máximo de 2/3, iria a 8 anos e 4 meses. A escolha da fração precisa ser fundamentada na sentença.

Quando há mais de uma causa de aumento, a forma de aplicá-las também precisa ser justificada pelo juiz. Os detalhes estão em como o juiz calcula a pena.

O que a defesa pode discutir?

Os pontos abaixo costumam ser conferidos, conforme as provas de cada processo:

• se a escola ou o local listado estava de fato nas imediações;
• se havia funcionamento ou público no horário do fato;
• se a idade do adolescente está comprovada nos autos;
• se o acusado sabia ou tinha como saber da presença ou da idade do adolescente;
• se a fração de aumento escolhida está fundamentada;
• se a mesma circunstância foi usada duas vezes para aumentar a pena.

O que fazer agora?

1. Peça cópia do boletim, do auto de prisão e de qualquer croqui ou mapa juntado.
2. Verifique no mapa a distância real entre o local da apreensão e o local apontado.
3. Reúna informações sobre o horário de funcionamento do local na data do fato.
4. Se houver adolescente envolvido, confira os documentos que comprovam a idade.

Os aspectos gerais da lei estão em Lei de Drogas: aspectos gerais. A atuação em Lei de Drogas inclui a análise de cada causa de aumento pedida pela acusação. Um advogado criminal pode analisar o seu caso e orientar os próximos passos.

Perguntas frequentes

Veja também a página Perguntas frequentes.

Fontes oficiais

• Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), arts. 33, 40 e 42
• Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), art. 68
• Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), art. 244-B

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