Regime fechado, semiaberto ou aberto: como o juiz define o regime inicial?

Por que o regime inicial é tão importante?

Duas pessoas condenadas à mesma pena podem ter rotinas muito diferentes nos primeiros anos, dependendo do regime em que começam. No fechado, a pena é cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média. No semiaberto, em colônia agrícola, industrial ou similar. No aberto, em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, do Código Penal).

O regime inicial é decidido uma vez, na sentença. Depois disso, a mudança só acontece pela progressão de regime, durante a execução, ou por recurso contra a sentença. Por isso, discutir o regime certo antes do trânsito em julgado costuma ter efeito prático grande.

Quais são as faixas de pena do art. 33?

O § 2º do art. 33 do Código Penal organiza a regra em três faixas, sempre olhando a pena final aplicada (não a pena prevista em abstrato para o crime):

• Pena acima de 8 anos: começa no regime fechado, seja a pessoa reincidente ou não.
• Pena acima de 4 e até 8 anos: quem não é reincidente pode começar no semiaberto. Para o reincidente, a lei não abre essa possibilidade.
• Pena de até 4 anos: quem não é reincidente pode começar no aberto. O reincidente não tem acesso direto ao aberto.

A palavra "pode" nas duas faixas menores é proposital. A lei abre a possibilidade, e o § 3º do mesmo artigo manda o juiz observar os critérios do art. 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Há ainda a diferença entre reclusão e detenção. A pena de reclusão pode começar em qualquer dos três regimes. A de detenção só começa no semiaberto ou no aberto.

A reincidência sempre leva ao regime mais duro?

A reincidência pesa, mas não é automática em todos os casos. Para penas de até 4 anos, a Súmula 269 do STJ admite o semiaberto para o reincidente quando as circunstâncias judiciais do art. 59 forem favoráveis.

Reincidência, no sentido técnico, é cometer novo crime depois de uma condenação definitiva por crime anterior (art. 63 do Código Penal). Ela deixa de valer se passarem mais de 5 anos entre o cumprimento ou a extinção da pena anterior e o novo fato (art. 64, I). Uma condenação antiga, portanto, pode não gerar reincidência, e isso muda a faixa do regime.

O juiz pode escolher um regime mais duro do que a pena permite?

Pode, mas precisa explicar o motivo com base em fatos do caso concreto. Três enunciados dos tribunais superiores limitam essa escolha:

• Súmula 718 do STF: a opinião do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime não é motivo válido para impor regime mais severo do que a pena permite.
• Súmula 719 do STF: impor regime mais severo do que a pena permitiria exige motivação idônea.
• Súmula 440 do STJ: se a pena-base foi fixada no mínimo legal, é proibido estabelecer regime mais grave do que o cabível apenas por causa da gravidade abstrata do delito.

Na prática, frases genéricas como "o crime é grave e causa repulsa social" não bastam. O juiz precisa apontar algo do próprio caso, como uma circunstância judicial negativa reconhecida no cálculo da pena. Por isso, o regime está ligado ao modo como o juiz calcula a pena: se a pena-base ficou no mínimo, o espaço para endurecer o regime diminui bastante.

O tempo de prisão provisória muda o regime?

Muda. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal manda computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação na hora de definir o regime inicial.

Um exemplo simples: uma pessoa condenada a 4 anos e 6 meses ficou presa preventivamente por 8 meses. Ao considerar esse período, o que resta fica abaixo de 4 anos. Se ela não for reincidente e as circunstâncias forem favoráveis, há fundamento para pedir o regime aberto em vez do semiaberto. A análise depende de cada caso, mas o ponto deve ser levantado.

O que acontece com a prisão preventiva na sentença?

Se a pessoa responde presa, o juiz precisa decidir, de forma fundamentada, se mantém a prisão preventiva ou outra medida cautelar no momento da sentença (art. 387, § 1º, do CPP). Essa decisão deve ser coerente com o regime fixado. Manter alguém preso preventivamente depois de fixar um regime mais brando, sem explicar o motivo, é um ponto que costuma ser questionado.

E se a pena puder ser substituída?

Antes mesmo de falar em regime, o juiz deve verificar se a prisão pode ser trocada por penas restritivas de direitos, como prestação de serviços à comunidade. Isso é possível, em regra, quando a pena não passa de 4 anos, o crime não teve violência ou grave ameaça e o condenado não é reincidente em crime doloso (art. 44 do Código Penal). O tema está explicado em substituição de pena.

Quando a substituição é concedida, o regime fixado fica como referência para o caso de a pena alternativa ser descumprida e convertida.

O que fazer quando a sentença sai com regime mais duro

1. Leia a parte da sentença que trata do regime e veja qual motivo o juiz usou.
2. Confira a faixa de pena do art. 33, já considerando o tempo de prisão provisória.
3. Verifique a reincidência: a condenação anterior é definitiva? Já passaram 5 anos do fim da pena?
4. Observe o prazo do recurso, que é curto. O prazo para apelação criminal é, em regra, de 5 dias.
5. Separe documentos que mostrem trabalho, residência fixa e vínculos familiares, úteis para discutir as circunstâncias judiciais.

Cada sentença tem fundamentos próprios, e o resultado de um recurso depende da análise do caso. Um advogado criminal pode analisar a sua situação e orientar os próximos passos. Veja como funciona a atuação na fase de sentença e recurso na página de defesa criminal em Sorocaba.

Perguntas frequentes

Veja também a página Perguntas frequentes.

Fontes oficiais

• Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), arts. 33 e 59
• Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/1941), art. 387, § 2º
• STF, Súmula 718
• STF, Súmula 719

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