Resposta direta
A diferença não depende só da quantidade. Pelo art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006, o juiz considera natureza e quantidade da droga, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes. Para a maconha, o STF (Tema 506) presume usuário quem tem até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, presunção relativa. O tráfico (art. 33) tem pena de reclusão de 5 a 15 anos.
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Porte para consumo e tráfico na lei
O art. 28 da Lei 11.343/2006 trata de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal.
Também trata de quem cultiva plantas para preparar pequena quantidade para esse fim (§1º).
As medidas são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo, sem prisão.
O art. 33 descreve o tráfico com verbos como vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo e fornecer drogas, ainda que gratuitamente.
A pena é de reclusão de 5 a 15 anos e 500 a 1.500 dias-multa.
Como várias condutas se repetem nos dois artigos, a distinção está na finalidade. Oferecer droga eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa do relacionamento para consumo conjunto tem pena menor (art. 33, §3º).
Quais critérios diferenciam tráfico de porte para consumo?
O art. 28, §2º, manda o juiz considerar um conjunto de fatores para decidir se a droga se destinava a consumo pessoal.
Nenhum desses fatores decide sozinho, e todos são avaliados junto com as demais provas do processo. Os fatores são:
- Natureza e quantidade da substância apreendida.
- Local e condições em que se desenvolveu a ação.
- Circunstâncias sociais e pessoais.
- Conduta e antecedentes do agente.
O que mudou com o STF sobre maconha e o limite de 40 gramas?
Em 26/06/2024, no RE 635.659 (Tema 506 da repercussão geral), o STF fixou que não comete infração penal quem porta cannabis sativa para consumo pessoal.
A conduta segue ilícita fora da esfera penal: a droga é apreendida, e a advertência e o curso educativo são aplicados em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal. A tese trata especificamente da cannabis.
Presume-se usuário quem tem até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle. A presunção é relativa e cede diante de indícios de venda.
Exemplos são forma de acondicionamento, variedade de drogas, balança, registros de operações comerciais e celular com contatos de usuários ou traficantes.
Nesses casos, o delegado deve justificar minuciosamente o afastamento, e o juiz da audiência de custódia avalia essas razões. Acima do limite, ainda é possível reconhecer a condição de usuário.
Tráfico privilegiado: a redução do art. 33, §4º
O art. 33, §4º, permite reduzir a pena de um sexto a dois terços. Isso vale se a pessoa é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.
O STJ, no Tema 1.139, fixou que inquéritos e ações penais em curso não podem ser usados para impedir a redução.
Essa forma de tráfico não é considerada hedionda nem equiparada para fins de progressão de regime (art. 112, §5º, da Lei de Execução Penal).
A vedação de conversão em penas restritivas de direitos teve a execução suspensa pela Resolução 5/2012 do Senado, após decisão definitiva do STF no HC 97.256.
A substituição segue os requisitos do art. 44 do Código Penal, como pena não superior a quatro anos.
Mudanças recentes na legislação e na jurisprudência
Além da tese do STF, com trânsito em julgado em 18/03/2025, a Lei 15.358/2026 incluiu o art. 40-A na Lei de Drogas.
Concurso material, citado no dispositivo, significa somar as penas dos crimes (art. 69 do Código Penal). O novo artigo prevê:
- Penas dos arts. 33 a 37 em dobro quando o crime é praticado por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, no contexto dessa atuação.
- Concurso material quando houver emprego de arma de fogo, ainda que o uso não esteja diretamente ligado ao comércio de drogas.
Quando buscar orientação jurídica
O enquadramento como porte ou tráfico muitas vezes começa a ser definido nas primeiras horas, no auto de prisão em flagrante e na audiência de custódia. Cada caso depende de análise individualizada.
Algumas situações indicam a conveniência de consultar um advogado:
- Prisão em flagrante por tráfico com pequena quantidade de droga.
- Apreensão de maconha abaixo de 40 gramas registrada como tráfico.
- Balança, anotações ou celular apontados como indício de venda.
- Condenação por tráfico em que se discute a redução do art. 33, §4º.
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Perguntas frequentes
Usuário de drogas pode ser preso?
Pelo art. 48, §2º, da Lei 11.343/2006, na conduta do art. 28 não se impõe prisão em flagrante: a pessoa é encaminhada ao juízo, ou assume o compromisso de comparecer, com lavratura de termo circunstanciado. As medidas do art. 28 também não incluem prisão. A situação muda quando a autoridade entende que há tráfico, enquadramento que pode ser discutido com base nas provas.
Com menos de 40 gramas de maconha, a pessoa pode ser acusada de tráfico?
Pode. Pela tese do STF no Tema 506, a presunção de usuário até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas é relativa e cede diante de elementos que indiquem venda, como forma de acondicionamento, balança ou registros de negociação. O delegado deve justificar de forma minuciosa o afastamento da presunção, e o juiz da audiência de custódia avalia essas razões.
Dinheiro ou mensagens no celular transformam porte em tráfico?
Não automaticamente. A lei manda considerar o conjunto das circunstâncias (art. 28, §2º), e o STF citou registros de operações comerciais e celular com contatos de usuários ou traficantes como exemplos de indícios de venda. Cada elemento é analisado junto com quantidade, local, acondicionamento e antecedentes, para verificar se a prova sustenta a acusação.
Plantar maconha em casa para uso próprio é crime?
O art. 28, §1º, da Lei de Drogas aplica ao cultivo de pequena quantidade para consumo pessoal as mesmas medidas do porte, enquanto o art. 33, §1º, II, trata o cultivo como forma equiparada ao tráfico. Para a cannabis, o STF presume usuário quem tem até seis plantas-fêmeas, presunção relativa. Finalidade medicinal envolve autorização e regras próprias.
Quem apenas transporta droga pode ter a pena reduzida?
A redução do art. 33, §4º, vale para os crimes do caput e do §1º, que incluem transportar, desde que a pessoa seja primária, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A análise é individual e depende da prova. Reconhecida, a redução vai de um sexto a dois terços.
Veja também a página Perguntas frequentes.
Fontes oficiais
- Lei 11.343/2006, texto compilado (arts. 28, 33, 40-A, 48)
- Resolução do Senado Federal 5/2012 (suspensão de parte do art. 33, §4º)
- Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1984 (art. 112, §5º)
- Código Penal, texto compilado (arts. 44 e 69)
- STF, Tema 506 (RE 635.659): tese e andamento
- STJ, notícia do Tema 1.139 (tráfico privilegiado)
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O conteúdo deste artigo é meramente informativo e reflete entendimento geral sobre o tema na data de publicação. A aplicação das regras jurídicas pode variar conforme os fatos, documentos e circunstâncias de cada caso. A análise de situações concretas depende da avaliação individualizada de documentos, fatos e circunstâncias específicas.